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En la actualidad, la custodia compartida se regula en el artículo 92 del CC, reformado por la Ley 15/2005 de 8 de Julio; el mismo puede sintetizarse en que dicho régimen puede acordarse en dos situaciones:

• ambos padres los soliciten de común acuerdo (bien en la propuesta de convenio regulador o porque se llegue a tal acuerdo en el transcurso del proceso) debiendo recabarse informe del Ministerio Fiscal y debiendo oír a los menores con suficiente juicio cuando fuere oportuno;
• o el Juez, a instancia de una de las partes, y previo informe del Ministerio Fiscal, la acuerde para proteger el interés del menor.

Añade dicho precepto que no procederá la guarda conjunta cuando cualquiera de los padres esté incurso en un proceso penal iniciado por atentar contra la vida, la integridad física, la libertad, la integridad moral o la libertad e indemnidad sexual del otro cónyuge o de los hijos que convivan con ambos. Tampoco procederá cuando el Juez advierta, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, la existencia de indicios fundados de violencia doméstica.

Problemática

Como resulta totalmente evidente, los problemas surgen en el segundo de los supuestos arriba reseñados, es decir, cuando es sólo uno de los progenitores el que solicita el régimen de custodia compartida y el otro se opone; en este supuesto, la redacción de la ley es tímida en cuanto que establece que “excepcionalmente” el Juez la acordará; en estos casos, se deberá estudiar detenidamente el modelo familiar, debiéndose ser único el que se adopte para cada familia (SAP Córdoba de 31 julio 2007 establece distribución del año en semestres naturales, la sentencia del Juzgado de 1ª Instancia, nº 17 de Sevilla de 28 diciembre 2007 acuerda que los hijos acudan indistintamente a comer o a dormir en casa de ambos progenitores, la SAP de Madrid de 29 septiembre 2006, mantiene la sentencia de instancia que acuerda la guarda y custodia compartida por cursos escolares, etc.)

Es amplia la jurisprudencia que se pronuncia a favor y en contra de la custodia compartida, debiendo destacarse la sentencia de la AP de Barcelona de 20 de febrero de 2007 que resume de un modo ejemplar las ventajas e inconvenientes de la custodia compartida.

1. 1. Como inconvenientes:
      1. La posible inestabilidad de los menores producida por los continuos cambios de domicilio (SAP Barcelona de 22 junio 2006, y de 12 junio 2006/2006).
      2. Los problemas de integración o adaptación a los nuevos núcleos familiares que se vayan creando.
      3. Las dificultades para unificar criterios en las cuestiones más cotidianas de la vida de los menores.
   2. Como ventajas:
      1. Se garantiza a los hijos la posibilidad de disfrutar de la presencia de ambos progenitores, pese a la ruptura de las relaciones de pareja, siendo tal presencia similar de ambas figuras parentales y constituye el modelo de convivencia que más se acerca a la forma de vivir de los hijos durante la convivencia de pareja de sus padres, por lo que la ruptura resulta menos traumática.
      2. Se evitan determinados sentimientos negativos en los menores, entre los cuales cabe relacionar los siguientes: miedo al abandono; sentimiento de lealtad; sentimiento de culpa; sentimiento de negación; sentimiento de suplantación; etc.
      3. Se fomenta una actitud más abierta de los hijos hacia la separación de los padres que permite una mayor aceptación del nuevo contexto y se evitan situaciones de manipulación consciente o inconsciente por parte de los padres frente a los hijos.
      4. Se garantiza a los padres, la posibilidad de seguir ejerciendo sus derechos y obligaciones inherentes a la potestad o responsabilidad parental y de participar en igualdad de condiciones en el desarrollo y crecimiento de sus hijos, evitando, así, el sentimiento de pérdida que tiene el progenitor cuando se atribuye la custodia al otro progenitor y la desmotivación que se deriva cuando debe abonarse la pensión de alimentos, consiguiendo, además, con ello, una mayor concienciación de ambos en la necesidad de contribuir a los gastos de los hijos.
      5. No se cuestiona la idoneidad de ninguno de los progenitores.
      6. Hay una equiparación entre ambos progenitores en cuanto a tiempo libre para su vida personal y profesional, con lo que se evitan de esta manera dinámicas de dependencia en la relación con los hijos, pues en ocasiones el dolor y vacío que produce una separación se tiende a suplir con la compañía del hijo o hija que se convierte así en la única razón de vivir de un progenitor.
      7. Los padres han de cooperar necesariamente, por lo que el sistema de guarda compartida favorece la adopción de acuerdos, lo que se convierte asimismo en un modelo educativo de conducta para el menor.

Conclusión

A mi modo de ver, resulta de enorme relevancia la labor de los gabinetes psicosociales adscritos a cada Juzgado, ya no solo en la elaboración de su informe pronunciándose al respecto, antes de que dicho régimen se establezca en sentencia firme, si no en el seguimiento del desarrollo del mismo una vez acordado por el Juez en garantía de su correcta aplicación y supervisando los efectos del mismo en los menores.

Debe primar en el establecimiento de la guarda y custodia de los menores, el interés del menor, debiendo éste estar presente en todas y cada una de las decisiones adoptadas por los progenitores, pues en ningún momento debe perderse de vista la idea de que lo que se produce con una separación/divorcio o asimilados es la ruptura del matrimonio y no la de la familia